Afin d'arriver à la force probante de la signature électronique, nous allons tour à tour examiner l'écrit électronique(1) et la signature électronique(2).

La loi a mis sur un même pied d'égalité l'écrit sur papier et l'écrit sur support électronique. 
En effet, la loi dispose que dans son article 1er " le régime des contrats écrits s'applique aux contrats électroniques quant à l'expression de la volonté, à leur effet légal, à leur validité et à leur exécution... ". De cette manière elle donne un grand rôle au juge puisqu'en cas de conflit de preuve littérale et à défaut de convention valable entre les parties ou lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, le juge est tenu de déterminer par tous moyens le titre le plus vraisemblable quelqu'en soit le support.
Ainsi, le professeur français Pierre-Yves Gautier a écrit cette célébre phrase " peu importe le support, pourvu qu'on ait la certitude ". 
De même l'article 4 de la loi n° 2000-83 du 9 août 2000 dispose que : " La conservation du document électronique fait foi au même titre que la conservation du document écrit ".
Cependant, en matière électronique, un message original ne peut être distingué d'une copie, dès lors sa force probante ne sera reconnu que s'il présente toutes les conditions de fiabilité.
Nous constatons combien les esprits ont évolués et acceptés cette révolution numérique en trouvant des solutions pour permettre au commerce de se développer via le net.
Les actes sous seing privé ne font foi que jusqu'à preuve contraire de la sincérité des droits et obligations qu'ils constatent.
L'acte sous seing privé n'a de force probante que lorsque la signature est reconnue.
Lorsque la signature de l'acte sous seing privé est contestée, il appartient à celui qui se prévaut de l'acte de prouver sa sincérité.
Il est à noter que l'acte sous seing privé a entre ceux qui l'ont reconnu la même foi que l'acte authentique. 
Néanmoins, l'écrit électronique n'a de force probante équivalente à l'écrit sur support papier que s'il réunit toutes les conditions de forme nécessaires à sa validité.

En effet, certaines obligations et conditions sont nécessaires :

* Obligations de l'émetteur et du destinataire :

" L'émetteur s'engage à conserver le document électronique dans la forme de l'émission. Le destinataire s'engage à conserver ce document dans la forme de la réception ".

* Conditions de l'écrit électronique :

   > Identification de l'émetteur et du destinataire : cette première condition découle de l'obligation de l'émetteur et du destinataire de conserver le document tel qu'il est.
   > Durée de validité.
   > Intégrité du message : c'est à dire qu'en aucun cas le message ne peut être modifié.
   > Date et lieu de son émission et/ou de sa réception.

Donc l'admission de l'écrit électronique en moyen de preuve suppose qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.
Par conséquent, lorsque l'écrit électronique remplit les mêmes conditions que l'écrit sur support papier et qu'il est signé afin de constater des droits et obligations, il aura la force probante d'un acte sous seing privé et ne pourra être combattu que par un acte authentique ou seing privé.

* L'acte authentique :

La loi ne parle pas de document électronique en tant qu'acte authentique. 
Mais des pourparlers sont en effervescence afin de rendre l'acte authentique électronique.
Ceci n'est pas très aisé car pour l'acte authentique, la présence d'un officier public est nécessaire.
Mais une fois l'acte authentique rendu immatériel, il aura alors la même force probante que l'acte authentique matériel. 
Le projet de loi français quant à lui prévoit de dématérialiser l'acte authentique mais constate que les mesures techniques permettant cette dématérialisation ne peuvent être mis en place dans l'immédiat. 

* En cas de conflit de preuves :

Un conflit de preuves pourrait surgir dans le cas où les parties ont signé un écrit sur support papier et qu'il existe un écrit électronique qui le contredit ; ou encore dans le cas où deux écrits électroniques sont produits.
Le juge aura pour mission ici de régler les conflits de preuve en déterminant le titre le plus vraisemblable quelqu'en soit le support dans la mesure où les parties n'ont pas convenu d'une clause.
En effet, les règles de la preuve ne sont pas d'ordre public, donc les parties peuvent en convenir autrement en organisant eux-mêmes la hiérarchie des forces probantes.
Il n'en demeure pas moins que la validité de la convention est soumise à des règles légales impératives tels que le respect des conditions de validité de l'écrit électronique, ou encore la force probante de l'acte authentique.
C'est-à-dire que si l'écrit électronique ne remplit pas les conditions exigés par la loi, il ne pourra avoir une force probante supérieure à celle de l'écrit sur support papier même si les parties en conviennent autrement. De même l'acte sous seing privé ne pourra avoir une valeur supérieure à celle d'un acte authentique.

Il ne faudrait pas oublier que des conflits pourraient aussi surgir entre un utilisateur et un tiers certificateur. Dans ce cas, ce dernier devra prouver que le service a bien été rendu.
Matériellement, la preuve du contrat se fera par impression du texte sur un support- papier, sauf si l'une des parties en conteste l'authenticité et en administre la preuve . 

2/ LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE

La loi n° 2000-83 du 9 août 2000, relative aux échanges et au commerce électronique reconnaît la signature électronique comme un moyen de preuve. Ceci est une avancée fondamentale du droit de la preuve.

* L'apport de la loi n°2000-57 du 13 juin 2000, modifiant certains articles du code des obligations et des contrats :

Notre code des obligations et des contrats ayant été rédigé en 1906, époque où il n'existait que le support papier, la réforme du droit de la preuve était indispensable.
La loi n° 2000-57 du 13 juin 2000 a dû être votée avant la loi n°2000-83 sur le commerce électronique, afin de permettre à cette dernière d'avoir une portée pratique.
En effet, comme nous l'avons vu plus haut le COC ne prévoyait nullement la signature électronique. 
En outre tout engagement supérieur à trois dinars devait être constaté par écrit. Dès lors, il devenait nécessaire de réviser le COC afin d'introduire l'écrit et la signature électronique en tant que moyens de preuves. 

* Non discrimination :

L'efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice ne doivent pas être refusées à une signature électronique au seul motif qu'elle se présente sous forme électronique, qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié délivré par un prestataire accrédité de service de certification ou qu'elle n'est pas créée par un dispositif sécurisé de création de signature.

Il est à noter qu'en Tunisie, la loi ne prévoit pas que le signataire puisse apposer sa signature électronique sans être certifié par un fournisseur de services de certification.
De cette manière, la signature électronique dispose de la même force probante que la signature manuscrite.
La doctrine française énonce que " ce n'est pas parce que l'écrit est dématérialisé, c'est-à-dire que le texte n'est plus inscrit sur du papier mais sur écran, après sa transmission également dématérialisée, qu'il perd pour autant sa qualité d'écrit " .

Mais ce sujet a été longtemps débattu. En effet, une partie de la doctrine soutient le risque de fraude dans la signature électronique. Cependant, cet argument ne peut être soutenu car la fraude est également très fréquente dans les signatures manuscrites. En outre, de grandes mesures sont prises afin de renforcer la sécurité du signataire et donc limiter ces risques.
Le fournisseur de services de certification électronique se porte garant quant à l'identité du signataire.

Et pour éviter encore plus le risque de fraude la signature électronique doit respecter certaines exigences. D'après l'article 6 de la loi n° 2000-83 du 9 août 2000, chaque signataire qui utilise un dispositif de signature électronique doit éviter toute utilisation illégitime des éléments de cryptage ou des équipements personnels relatifs à la signature électronique. De même, il doit informer le fournisseur des services de certification électronique de toute utilisation illégitime de sa signature. Il ne peut en aucun cas fournir des données fausses au fournisseur de services de certification électronique ou à toute personne qui s'est fié à sa signature.

La CNUDCI va plus loin et dispose dans son article 13 que : " pour déterminer si un certificat ou une signature électronique produit légalement ses effets, il n'est pas tenu compte du lieu où le certificat a été émis, ni de l'État dans lequel l'émetteur a son établissement. Les certificats émis par un prestataire de service de certification sont reconnus comme équivalent juridiquement aux certificats émis par les prestataires de services de certification soumis à la loi de l'État adoptant si les pratiques du prestataire de services de certification étrangers offrent un niveau de fiabilité au moins équivalent à celui requis en vertu de la loi de l'État adoptant. Cette reconnaissance peut se faire par une décision publiée par l'État ou par un accord bilatéral ou multilatéral entre les États concernés ".
C'est donc la loi des parties qui s'applique et ce n'est qu'en cas d'absence de convention que le juge tranchera les conflits de preuve. 

* Autonomie de la volonté :

Le commerce électronique n'a par définition aucune frontière ; dès lors le problème de la loi applicable se pose inévitablement, sauf si les parties en ont convenus autrement.
D'après l'article premier de la loi n° 2000-83 du 9 août 2000 relative au commerce électronique, " le régime des contrats s'applique aux contrats électroniques quant à l'expression de la volonté... dans la mesure où il n'y est pas dérogé par la présente loi".
Les parties peuvent donc convenir de la loi applicable, de même de la hiérarchie des forces probantes. 
Elles peuvent signer une convention sur la preuve afin d'éviter tout conflit de preuves au cas où il y aurait par exemple plusieurs documents produits.
La loi n'a donc qu'un caractère supplétif puisqu'elle n'a vocation à s'appliquer que lorsque les parties n'en ont pas convenus autrement.
En effet, les règles de la preuve ne sont pas d'ordre public sauf dispositions légales contraires.
Cependant, certaines limites devraient être établies pour éviter les déséquilibres entre les parties.
Cette disposition est très importante, car les pays de l'Union européenne restent soumis à la convention de Rome du 19 juin 1980 qui prévoit, qu'en l'absence de convention des parties, le contrat est régi par " la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits " et elle rajoute que c'est en l'occurrence, " la partie qui doit fournir la prestation caractéristique (et qui) a au moment de la conclusion du contrat sa résidence habituelle et son principal établissement ". C'est-à-dire, la loi du pays du vendeur.
Néanmoins, la mise en oeuvre de l'application de la loi impérative du pays du consommateur lorsqu'elle s'avère plus protectrice des intérêts de ce dernier est possible.
La chambre de commerce et d'industrie de Paris interdit par exemple " de conférer au document informatique une valeur probatoire telle que le consommateur ne pourrait combattre cette preuve ".

* Non atteinte au formalisme juridique des États :

Le commerce électronique ne peut être national et avoir des frontières. Il touche en effet tous les pays et tous les secteurs sans limite aucune.
Un internaute dans un pays donné pourrait via le net effectuer une transaction avec un étranger par exemple. Seulement quant est-il de la reconnaissance des certificats ?
La loi 2000-83 du 9 août 2000 dispose dans son article 23 que : " les certificats délivrés par un fournisseur de services de certification électronique établie dans un pays étranger ont la même valeur que ceux délivrés par un fournisseur de services de certification électronique établie en Tunisie, si cet organisme est reconnu dans le cadre d'un accord de reconnaissance mutuelle conclu par l'agence nationale de certification électronique ".
Les États doivent avoir des réglementations quant aux effets juridiques des signatures électroniques homogènes afin de permettre la sécurisation des transactions électroniques et par là même une bonne croissance économique.
Les États membres de l'Union Européenne assurent la libre circulation des prestataires de services de certification. 
Ainsi, une hétérogénéité des lois pourrait nuire à la portée pratique des lois sur la signature électronique.

* Neutralité technique :

Le législateur a été très judicieux car il parle de " procédé fiable ". De cette manière, il ne s'implique pas et ne définit pas ce qu'il entend par " procédé fiable ". Il évite ainsi à la loi de devenir obsolète. Le procédé est présumé fiable jusqu'à preuve du contraire.

* Présomption de fiabilité :

La loi dans son article 5 parle de création de signature par un dispositif fiable. Ce dernier terme est très important, car elle institue par là même une présomption de fiabilité. Cela se traduit par le fait que lorsque la signature électronique est créée, le signataire identifié, l'intégrité du message garantie, la fiabilité du procédé qui lie la signature à l'acte est présumée jusqu'a preuve du contraire.
Si le document électronique est accompagné d'un certificat délivré par un fournisseur de services de certification accrédité, la fiabilité de la signature est présumée et c'est à celui qui conteste le document qu'incombe la charge de la preuve.
La chambre de commerce et d'industrie de Paris parle même de " présomption réfrangible ".
A l'inverse, si le document est signé mais non certifié, c'est à celui qui se prévaut du document informatique de prouver que les conditions de fiabilité et de conservation durable du document sont remplies.
Donc à ce niveau, un déplacement de la charge de la preuve se produit, il appartient à l'autre partie de prouver le contraire.
Il est à noter qu'en Tunisie, la signature doit obligatoirement être certifié.
La loi a fait preuve de beaucoup de bon sens et évite par là même tous les litiges liés aux documents signés électroniquement mais non certifiés. 

La CNUDCI énonce même la présomption d'attribution. Ainsi, la signature électronique est réputée être celle de la personne qui est supposée l'avoir utilisée.